Hoàn thiện quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình trong kinh tế số

1.1. Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình

Điểm g khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai (LĐĐ) năm 2013 quy định hộ gia đình sử dụng đất có quyền: “Thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật”. Quy định này đã minh thị một cách rõ ràng về khả năng thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) của hộ gia đình[1], đồng thời cho biết bên nhận thế chấp chỉ bao gồm: tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế khác và cá nhân. Để thực hiện quyền thế chấp QSDĐ với các chủ thể nêu trên, hộ gia đình phải đáp ứng các điều kiện theo khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 như sau: “a) Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này; b) Đất không có tranh chấp; c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; d) Trong thời hạn sử dụng đất”.

Về điều kiện có Giấy chứng nhận:Hiến pháp năm 2013 xác định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Tuy nhiên, Nhà nước không trực tiếp sử dụng, khai thác mà trao QSDĐ cho người sử dụng đất và cấp cho họ Giấy chứng nhận. Theo khoản 16 Điều 3 LĐĐ năm 2013: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất”. Đối với giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình, điều kiện có Giấy chứng nhận là điều kiện tiên quyết, bắt buộc phải có tại thời điểm xác lập giao dịch. Nhìn chung, “đây là yêu cầu hợp lý được đặt ra nhằm kiểm tra tính hợp pháp của đối tượng giao dịch cũng như tư cách chủ thể có quyền sử dụng đất đưa vào giao dịch”[2], góp phần đảm bảo tính an toàn cho giao dịch. Điểm a khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 còn đề cập đến một ngoại lệ về điều kiện có Giấy chứng nhận khi xác lập giao dịch thế chấp tại khoản 1 Điều 168 Luật này. Cụ thể, “người sử dụng đất được thực hiện các quyền … thế chấp … quyền sử dụng đất khi có Giấy chứng nhận…; trường hợp nhận thừa kế quyền sử dụng đất thì người sử dụng đất được thực hiện quyền khi có Giấy chứng nhận hoặc đủ điều kiện để cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”. Điều này có nghĩa là, hộ gia đình nhận thừa kế QSDĐ vẫn được thế chấp QSDĐ khi chưa có Giấy chứng nhận nhưng phải thuộc trường hợp “đã có đủ điều kiện để cấp Giấy chứng nhận”. Quy định này cho thấy sự linh hoạt của pháp luật, nhằm tạo điều kiện thuận lợi tham gia giao dịch và đáp ứng nhu cầu của người sử dụng đất nói chung và hộ gia đình sử dụng đất nói riêng.  

Về điều kiện đất không có tranh chấp:LĐĐ năm 2013 không cho biết nội hàm của “tranh chấp” về QSDĐ mà chỉ đưa ra định nghĩa “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai” (khoản 24 Điều 3 LĐĐ năm 2013). Vì vậy, chưa có cơ sở pháp lý để xác định khi nào đất có tranh chấp. Có quan điểm cho rằng, chỉ coi là có tranh chấp đất đai khi thực tế đã có đơn khởi kiện nộp tại cơ quan có thẩm quyền và đã được chấp nhận[3]. Hiện nay, Luật Nhà ở năm 2014 có đưa ra điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải chứng minh nhà ở “không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này” (điểm c khoản 1 Điều 148). Ở đây, “khiếu nại, khiếu kiện” được coi là dạng biểu hiện của “tranh chấp”. Thiết nghĩ, quy định này có thể áp dụng tương tự đối với giao dịch là QSDĐ.  

Về điều kiện QSDĐ không bị kê biên để bảo đảm thi hành án:Khi QSDĐ bị kê biên để bảo đảm thi hành án, lúc này QSDĐ đang chịu chế độ pháp lý nhất định. Mục đích của việc kê biên là nhằm ngăn chặn tình trạng “tẩu tán” tài sản là QSDĐ để thực hiện nghĩa vụ thi hành án. Ngoài ra, rất có thể tài sản này đã được dùng làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ với một hoặc nhiều chủ thể khác. Trường hợp người phải thi hành án không còn tài sản nào khác hoặc có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, Chấp hành viên sẽ tiến hành xử lý QSDĐ đã kê biên để đảm bảo việc thi hành án. Do đó, nếu QSDĐ này tiếp tục được thế chấp để đảm bảo cho giao dịch khác sẽ mang lại nhiều rủi ro cho bên nhận thế chấp. Vì vậy, trong thời gian kê biên, để bảo đảm thi hành án, QSDĐ bắt buộc “tạm ngừng” tham gia giao dịch.     

Về điều kiện trong thời hạn sử dụng đất:Thời hạn sử dụng đất có ý nghĩa trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể trên phần đất được Nhà nước trao quyền sử dụng; các quyền và nghĩa vụ này sẽ tương ứng với thời hạn sử dụng đất. Do đó, quy định này được đặt ra để đảm bảo quyền và lợi ích của bên nhận thế chấp, nhất là trong trường hợp xử lý QSDĐ thế chấp. Đối với QSDĐ ở của hộ gia đình, Điều 125 LĐĐ năm 2013 không giới hạn về thời hạn sử dụng đất. Đây cũng chính là lý do QSDĐ ở luôn được ưu tiên và thường được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Đối với hộ gia đình trực tiếp sản suất nông nghiệp theo khoản 1, khoản 2, điểm b khoản 3, khoản 4 và khoản 5 Điều 129 LĐĐ năm 2013, thời hạn giao đất, công nhận quyền sử dụng đất là 50 năm và được tiếp tục sử dụng nếu có nhu cầu. Còn thời hạn cho thuê đất nông nghiệp đối với hộ gia đình là không quá 50 năm và được xem xét gia hạn nếu có nhu cầu.   

Về điều kiện đăng ký thế chấp:Thế chấp QSDĐ của hộ gia đình là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo khoản 1 Điều 298 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015: “Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thoả thuận hoặc theo quy định của luật”. Về phía LĐĐ năm 2013 quy định tại khoản 3 Điều 188 như sau: “Việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào Sổ địa chính”. Bên cạnh đó, theo điểm a khoản 4 Điều 95 LĐĐ năm 2013, việc đăng ký này được gọi là “đăng ký biến động” và bắt buộc phải thực hiện: “4. Đăng ký biến động được thực hiện đối với trường hợp đã được cấp Giấy chứng nhận hoặc đã đăng ký mà có thay đổi sau đây: a) Người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất”. Như vậy, giao dịch thế chấp QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ của hộ gia đình nói riêng thuộc trường hợp bắt buộc đăng ký. Nhìn chung, việc đăng ký này là cần thiết nhằm công khai, minh bạch quyền của bên nhận thế chấp đối với QSDĐ đã thế chấp; khi đó, bên thứ ba có thể biết về tình trạng pháp lý của tài sản và cân nhắc hậu quả pháp lý nếu muốn xác lập giao dịch trong trường hợp này.    

1.2. Hình thức và thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình

Về hình thức của giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình: Điều 119 BLDS năm 2015 quy định: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể” và “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Đối với giao dịch về QSDĐ, do QSDĐ là tài sản đặc thù, có giá trị lớn, dễ phát sinh tranh chấp nên BLDS năm 2015 quy định chặt chẽ tại khoản 1 Điều 502 như sau: “Hợp đồng về quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan”. Như vậy, giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình phải lập thành văn bản. Ngoài ra, theo điểm a khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013, giao dịch này thuộc trường hợp phải công chứng, chứng thực nhằm đảm bảo tính xác thực, hợp pháp của giao dịch và tạo điều kiện thuận lợi để Nhà nước quản lý. Đồng thời, như đã đề cập, việc thế chấp QSDĐ của hộ gia đình còn phải tuân thủ điều kiện về đăng ký biến động tại cơ quan đăng ký đất đai theo khoản 3 Điều 188 LĐĐ năm 2013. Qua các phân tích trên cho thấy, giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình phải tuân thủ điều kiện về hình thức rất nghiêm ngặt: giao dịch phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực tại các tổ chức hành nghề công chứng và đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai. Đây chính là một trong các điều kiện để phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình.      

Về thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình: Khoản 3 Điều 188 LĐĐ năm 2013 quy định: “Việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào Sổ địa chính”. Quy định này cho thấy việc thế chấp QSDĐ của hộ gia đình sẽ có hiệu lực từ thời điểm đăng ký vào Sổ địa chính. Tuy nhiên, nếu phân tích về mặt từ ngữ thì “việc thế chấp” khác với “hợp đồng thế chấp” hay “giao dịch thế chấp”. Do đó, có quan điểm cho rằng, quy định của khoản 3 Điều 188 LĐĐ năm 2013 cần được hiểu là việc thế chấp QSDĐ đã hoàn thành và phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, chứ không thể hiểu là giao dịch thế chấp QSDĐ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Theo tác giả, chúng ta nên xác định thời điểm công chứng, chứng thực giao dịch thế chấp QSDĐ là thời điểm có hiệu lực của giao dịch, còn thời điểm đăng ký vào Sổ địa chính là thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Bởi lẽ, nếu cán bộ địa chính vì lý do nào đó dẫn đến chậm trễ hoặc cố ý trì hoãn đăng ký thế chấp vào Sổ địa chính thì giao dịch chưa phát sinh hiệu lực đối với bên nhận thế chấp, quyền lợi của bên nhận thế chấp chưa được bảo vệ, nhất là “quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”[4]. Quy định này, vô hình dung, làm cho cán bộ địa chính có quyền lực lớn trong việc xác lập thời điểm có hiệu lực của giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình, họ có thể làm chậm giao dịch hoặc tiếp tay cho người có đất thế chấp với nhiều bên khác nhau. Mặt khác, hướng xác định giao dịch thế chấp QSDĐ có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực còn thể hiện sự thống nhất với quy định của Luật Nhà ở năm 2014 về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở và Luật Công chứng năm 2014 về giá trị pháp lý của văn bản công chứng. Cụ thể, theo khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng; theo khoản 1, 2 Điều 5 Luật Công chứng năm 2014, văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng, và hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan.

2. Thực trạng áp dụng pháp luật và một số kiến nghị về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình trong bối cảnh phát triển kinh tế số tại Việt Nam

Việt Nam đang chuyển nhanh sang nền kinh tế số - nền kinh tế hoàn toàn hoạt động dựa trên nền tảng số, sử dụng công nghệ số và dữ liệu số để tạo ra các mô hình kinh doanh mới. Chủ trương này được đề cập lần đầu tiên tại Đại hội XIII của Đảng: “phát triển kinh tế số trên nền tảng khoa học và công nghệ, đổi mới sáng tạo”. Song, việc chuẩn bị các điều kiện và giải pháp triển khai kinh tế số đã được chuẩn bị từ sớm. Hiện nay, các cơ sở dữ liệu quốc gia về đất đai, doanh nghiệp, tài chính, dân cư đang hình thành. Thương mại điện tử, ngân hàng số, tín dụng số, các hình thức kinh tế chia sẻ lan truyền nhanh chóng[5]. Kinh tế và pháp luật vốn có quan hệ mật thiết với nhau, trong đó, kinh tế giữ vai trò quyết định sự ra đời, tồn tại và phát triển của pháp luật. Vì vậy, các quy định của pháp luật nói chung và quy định của pháp luật đất đai về thế chấp QSDĐ của hộ gia đình nói riêng đòi hỏi phải có những thay đổi để hoàn thiện hơn, tiệm cận và phù hợp với đời sống thực tiễn.

2.1. Xác định thành viên hộ gia đình sử dụng đất

Hiện nay, LĐĐ năm 2013 xác định người sử dụng đất là hộ gia đình theo khoản 29 Điều 3 như sau: “Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất”. Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 đưa ra định nghĩa tại khoản 16 Điều 3: “Thành viên gia đình bao gồm vợ, chồng; cha mẹ đẻ, cha mẹ nuôi, cha dượng, mẹ kế, cha mẹ vợ, cha mẹ chồng; con đẻ, con nuôi, con riêng của vợ hoặc chồng, con dâu, con rể; anh, chị, em cùng cha mẹ, anh, chị, em cùng cha khác mẹ, anh, chị, em cùng mẹ khác cha, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người cùng cha mẹ hoặc cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha; ông bà nội, ông bà ngoại; cháu nội, cháu ngoại; cô, dì, chú, cậu, bác ruột và cháu ruột”. Theo quy định này, chỉ có các thành viên gia đình như đã liệt kê cụ thể trên đây mới trở thành thành viên của hộ gia đình sử dụng đất.

Thực tế hiện nay, việc xác định các thành viên trong hộ gia đình sử dụng đất thường được căn cứ vào sổ hộ khẩu của hộ gia đình được cấp tại thời điểm cấp giấy chứng nhận QSDĐ. Tuy nhiên, việc xác định này tiềm ẩn nhiều rủi ro vì có thể xác định thiếu thành viên hộ gia đình tại thời điểm cấp đất. Nhất là theo Luật Cư trú năm 2020, sổ hộ khẩu được sử dụng đến hết ngày 31/12/2022 và được thay thế bằng số định danh cá nhân được quản lý trên cơ sở dữ liệu quốc gia về dân cư, cơ sở dữ liệu về cư trú. Khi công dân thực hiện các thủ tục đăng ký cư trú dẫn đến thay đổi thông tin trong Sổ hộ khẩu như thực hiện các thủ tục đăng ký thường trú, điều chỉnh thông tin trong Cơ sở dữ liệu về cư trú, tách hộ, xoá đăng ký thường trú, đăng ký tạm trú, gia hạn tạm trú, xoá đăng ký tạm trú thì cơ quan đăng ký cư trú có trách nhiệm thu hồi sổ hộ khẩu đã cấp, thực hiện điều chỉnh, cập nhật thông tin trong Cơ sở dữ liệu về cư trú và không cấp mới hay cấp lại sổ hộ khẩu. Do đó, nếu rơi vào trường hợp bị thu hồi sổ hộ khẩu thì hộ gia đình sử dụng đất muốn thế chấp QSDĐ của mình sẽ gặp nhiều khó khăn khi thực hiện giao dịch. Trong khi hiện nay, việc xuất trình giấy tờ để chứng minh tư cách thành viên hộ gia đình tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể. Ngoài ra, việc xác định thành viên hộ gia đình sử dụng đất còn được căn cứ vào hồ sơ cấp giấy chứng nhận QSDĐ. Tuy nhiên, không phải hồ sơ nào cũng được lưu giữ đầy đủ các thông tin của thành viên hộ gia đình tại thời điểm cấp đất vì đa số các hồ sơ được lưu giữ bằng bản giấy, chưa được cập nhật thành cơ sở dữ liệu quản lý. Cũng vì những khó khăn trên, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan đến QSDĐ của hộ gia đình, có Toà án đã căn cứ vào xác nhận của Trưởng công an xã nơi có đất: “Vào thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ ông Đ thì trong hộ ông Đ gồm có các thành viên: Trương Văn Đ, Lê Thị H, Trương Thị P, Trương Thị Bích H, Trương Thị T”[6]. Tuy nhiên, việc xác nhận này vẫn mang tính chủ quan, không đảm bảo tính xác thực.

Trước đây, Bộ Tài nguyên và Môi trường đã ban hành Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT (hướng dẫn Nghị định số 01/2017/NĐ-CP) hướng dẫn về việc phải ghi nhận tất cả các thành viên hộ gia đình sử dụng đất với những thông tin chi tiết về họ tên, năm sinh, số giấy tờ nhân thân, địa chỉ thường trú của hộ gia đình; trường hợp chủ hộ gia đình không có quyền sử dụng đất chung của hộ gia đình thì ghi người đại diện là thành viên khác của hộ gia đình có chung quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Tuy nhiên, quy định này đã bị bãi bỏ bởi Thông tư số 53/2017/TT-BTNMT vì việc ghi tên hộ gia đình như trên đã bộc lộ tồn tại, hạn chế như: Nhà nước còn gặp khó khăn khi thực hiện bảo hộ quyền sử dụng đất hợp pháp của các thành viên hộ gia đình sử dụng đất khi có những rủi rỏ xảy ra trong quá trình thực hiện giao dịch dân sự do quyền sử dụng đất của từng thành viên trong hộ gia đình không được xác lập cụ thể; phát sinh mâu thuẫn, tranh chấp về quyền sử dụng đất của các thành viên trong hộ gia đình sử dụng đất khi thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất, trong khi việc giải quyết các mâu thuẫn, tranh chấp lại rất khó khăn do thiếu cơ sở pháp lý và thường kéo dài[7]. Đến nay, vẫn chưa có văn bản mới hướng dẫn vấn đề xác định thành viên là hộ gia đình sử dụng đất. Về khía cạnh giải quyết tranh chấp, Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) đã có Công văn số 01/2017/GĐ-TANDTC, ngày 07/4/2017 hướng dẫn “Việc xác định ai là thành viên hộ gia đình phải căn cứ vào hồ sơ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Trường hợp cần thiết, Toà án có thể yêu cầu UBND có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất xác định thành viên hộ gia đình tại thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để làm căn cứ giải quyết vụ án”. Tuy nhiên, công văn giải đáp nghiệp vụ của TANDTC không phải là văn bản quy phạm pháp luật nên không mang tính bắt buộc áp dụng đối với mọi giao dịch thế chấp QSDĐ. Mặt khác, chỉ có Toà án mới có quyền thu thập chứng cứ bằng cách yêu cầu cơ quan có thẩm quyền cung cấp hồ sơ để giải quyết vụ án nên hướng dẫn này chỉ phù hợp cho công tác xét xử. Do đó, không đương nhiên và khó mà bên nhận thế chấp, kể cả tổ chức hành nghề công chứng có thể yêu cầu bên thế chấp mang hồ sơ cấp giấy chứng nhận QSDĐ để kiểm tra khi tiến hành công chứng giao dịch này.  

Các bất cập, vướng mắc trong thực tiễn nêu trên là một trong những lý do dẫn đến Dự thảo LĐĐ (sửa đổi) đã theo hướng bỏ đối tượng là hộ gia đình sử dụng đất. Tác giả cho rằng, việc sửa đổi này là phù hợp, qua đó còn giúp quy định của pháp luật đất đai thống nhất với quy định của BLDS 2015 với nội hàm cá thể hóa quyền và trách nhiệm của từng thành viên trong hộ gia đình tại Điều 101 và quy định về sở hữu chung tại Điều 207 và sở hữu chung của các thành viên gia đình tại Điều 212 BLDS 2015.

2.2. Hình thức công chứng, chứng thực, đăng ký thế chấp và cung cấp thông tin về tình trạng đăng ký thế chấp

Như đã nêu, LĐĐ năm 2013 yêu cầu giao dịch thế chấp QSDĐ vừa phải thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực, vừa phải đăng ký. Hai thủ tục này đã làm cho giao dịch thế chấp QSDĐ bị rườm rà, trùng lặp và chồng chéo với nhau. Bởi lẽ, khi công chứng giao dịch thế chấp QSDĐ, công chứng viên với nghiệp vụ chuyên môn của mình đã kiểm tra tính xác thực và đảm bảo tính pháp lý của giao dịch về chủ thể, tài sản thế chấp và các điều kiện phát sinh hiệu lực khác của giao dịch. Hay nói cách khác, chỉ khi giao dịch thế chấp hoàn toàn hợp pháp về mặt pháp lý thì công chứng viên mới thực hiện công chứng giao dịch. Tuy nhiên, khi đăng ký giao dịch này tại cơ quan đăng ký đất đai, cơ quan này lại kiểm tra lần nữa trước khi nhận đăng ký thế chấp. Điều này, vô hình dung, làm cho thời gian xác lập giao dịch thế chấp bị kéo dài, gây tốn kém cho hộ gia đình thế chấp QSDĐ. Hơn nữa, nếu cơ quan đăng ký đất đai phát hiện QSDĐ không đủ điều kiện để thế chấp nên từ chối đăng ký thế chấp QSDĐ thì giao dịch thế chấp đã công chứng còn giá trị pháp lý hay không? Pháp luật hiện hành chưa có quy định nào giải quyết bất cập này. Theo tác giả, đăng ký đất đai chỉ giúp tạo ra hiệu lực đối kháng với người thứ ba và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý QSDĐ thế chấp, không ảnh hưởng đến nội dung của giao dịch thế chấp mà các bên đã thống nhất thoả thuận hay đã thực hiện nghĩa vụ với nhau trước khi đăng ký. Giao dịch thế chấp QSDĐ đã phát sinh hiệu lực từ thời điểm công chứng, chứng thực. Điều đó có nghĩa là, dù có đăng ký giao dịch bảo đảm hay không thì khi đến hạn mà bên thực hiện nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bên có quyền vẫn có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ của mình theo như hợp đồng thế chấp đã ký kết[8]. Ngoài ra, sự chồng chéo của hai thủ tục công chứng và đăng ký thế chấp không phù hợp với chủ trương cải cách thủ tục hành chính của Nhà nước. Chính sách phát triển kinh tế số của nước ta đòi hỏi một hành lang pháp lý tinh gọn, thông thoáng và hiệu quả hơn. Hiện nay, Dự thảo LĐĐ (sửa đổi) vẫn ghi nhận “việc đăng ký đất đai, tài sản gắn liền với đất có hiệu lực kể từ thời điểm ghi vào hồ sơ địa chính” (khoản 4 Điều 127). Theo tác giả, nên nhập thủ tục công chứng và thủ tục đăng ký theo hướng chính công chứng viên là người kiểm tra tính xác thực và tính hợp pháp của giao dịch thế chấp và đăng ký thế chấp nếu giao dịch được công chứng theo đúng quy định của pháp luật. Sau đó, việc đăng ký này sẽ thông báo cho cơ quan đăng ký đất đai để lưu trữ và công bố thông tin. Việc đăng ký thế chấp càng nhanh chóng, đơn giản thì việc thế chấp tài sản lại càng hiệu quả bấy nhiêu.

Ngoài ra, để phát huy hiệu quả ý nghĩa đăng ký thế chấp QSDĐ, theo tác giả, cần ban hành quy định về công khai, cập nhật thông tin về đăng ký thế chấp QSDĐ. Mặc dù khoản 5 Điều 320 BLDS năm 2015 quy định: “Bên thế chấp có nghĩa vụ cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp”, nhưng trên thực tế, không hiếm các trường hợp bên thế chấp cố tình cung cấp sai hoặc không đầy đủ về thực trạng tài sản thế chấp để được thế chấp dễ dàng. Điều này ít nhiều gây bất lợi cho bên nhận thế chấp, đặc biệt là cá nhân nhận thế chấp vì họ không có điều kiện hoặc khả năng kiểm tra, xác minh tình trạng pháp lý của QSDĐ được thế chấp. Bên cạnh đó, Điều 28 LĐĐ 2013 quy định về trách nhiệm của Nhà nước trong việc xây dựng, cung cấp thông tin đất đai và quy định này tiếp tục được kế thừa tại Điều 19 Dự thảo LĐĐ (sửa đổi) để bảo đảm tối ưu quyền tiếp cận thông tin của công dân, nhưng quy định này chỉ mới dừng lại ở tính chung chung, thiếu khả thi. Vì vậy, tác giả xin đề xuất Dự thảo LĐĐ (sửa đổi) cần quy định rõ các nhóm thông tin về đất đai, hiệu lực pháp lý của các loại thông tin này, thứ tự ưu tiên, thời hạn hiệu lực của thông tin đã được công bố hoặc công khai; ghi nhận cụ thể quyền khai thác thông tin của công dân đối với thửa đất của người khác như chủ sở hữu, tình trạng thế chấp, tình trạng áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, thi hành án,…), trách nhiệm của cơ quan/người có thẩm quyền cung cấp thông tin và chế tài xử lý vi phạm. Đồng thời, cần có quy định về việc bảo vệ dữ liệu và quyền riêng tư dữ liệu của các chủ thể trong giao dịch nhằm tạo dựng môi trường giao dịch số an ninh, an toàn, thúc đẩy lòng tin của công chúng đối với sử dụng dịch vụ số.

2.3. Về xác định đất không có tranh chấp

Mặc dù LĐĐ năm 2013 có đưa ra định nghĩa tranh chấp đất đai là gì tại khoản 24 Điều 3 và quy định này tiếp tục duy trì tại khoản 50 Điều 3 Dự thảo LĐĐ (sửa đổi): “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai”, nhưng quy định này vẫn chưa cho biết cụ thể về dấu hiệu, cách thức để xác định như thế nào là đất không có tranh chấp cũng như chưa giải thích thế nào là quan hệ đất đai. Vấn đề còn bỏ ngỏ này của LĐĐ năm 2013 đã tạo ra rào cản trong giao dịch thế chấp QSDĐ của hộ gia đình. Tại TP. Hồ Chí Minh, có nhiều trường hợp người dân vì nhiều lý do mà cố ý ngăn chặn công chứng giao dịch thế chấp, làm cho các tổ chức hành nghề công chứng bối rối và không công chứng giao dịch để phòng tránh rủi ro. Sau đó, Sở Tư pháp TP. Hồ Chí Minh đã ban hành Quyết định số 358 ngày 28/8/2007 quy định: “Chỉ những cơ quan có thẩm quyền (toà án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án dân sự, cơ quan điều tra, Uỷ ban nhân dân Thành phố và các cơ quan có thẩm quyền cấp “giấy hồng”, “giấy đỏ”) mới được yêu cầu ngăn chặn công chứng hợp đồng, giao dịch về tài sản[9].

Hiện nay, trên thực tế, để xác định đất không có tranh chấp, bên thế chấp phải có giấy xác nhận của Ủy ban nhân dân (UBND) cấp xã nơi có đất về tình trạng đất không có tranh chấp. Bởi lẽ, theo Điều 202 LĐĐ năm 2013, tranh chấp đất đai bắt buộc phải qua thủ tục hoà giải tại UBND cấp xã nơi có đất trước khi khởi kiện tranh chấp ra Toà án. Vì vậy, UBND cấp xã nơi có đất sẽ chủ động nắm được tình trạng pháp lý của QSDĐ có đang bị tranh chấp hay không. Tuy nhiên, mặt trái của thực trạng này là hình thành cơ chế “xin cho” và sự lạm quyền của cán bộ địa phương, điều vốn được coi là hủ tục cần phải xoá bỏ, đặc biệt là trong giai đoạn xây dựng hệ thống pháp luật phù hợp với chủ trương kinh tế số như hiện nay. Do vậy, tác giả kiến nghị Dự thảo LĐĐ (sửa đổi) cần bổ sung quy định về cách thức, dấu hiệu nhận biết tranh chấp đất đai. Theo tác giả, sẽ là hợp lý nếu xác định tranh chấp đất đai là trường hợp người sử dụng đất đã nộp đơn khởi kiện tranh chấp về QSDĐ và đã được Toà án ra thông báo thụ lý vụ án.

2.4. Về phương thức đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình  

Điều 13 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP quy định 04 phương thức nộp hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm bao gồm: “1. Qua hệ thống đăng ký trực tuyến; 2. Nộp trực tiếp; 3. Qua đường bưu điện; 4. Qua thư điện tử trong trường hợp người yêu cầu đăng ký đã được cấp mã số sử dụng cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm”. Việc đa dạng các phương thức nộp hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm, trong đó có đăng ký thế chấp QSDĐ của hộ gia đình tạo điều kiện thuận lợi cho chủ thể đăng ký. Vai trò này đặc biệt thể hiện trong đại dịch Covid-19, khi chúng ta buộc phải thực hiện các thủ tục hành chính trực tuyến. Trong 04 phương thức nộp hồ sơ đăng ký thế chấp, phương thức nộp hồ sơ qua hệ thống đăng ký trực tuyến được xem là thuận tiện, mang lại nhiều lợi ích như tiết kiệm thời gian, tiền bạc, công sức cho người đăng ký hơn các phương thức còn lại. Tuy nhiên, trên thực tế, hình thức đăng ký thế chấp QSDĐ trực tuyến chưa được vận hành, triển khai rộng khắp trên cả nước mà chỉ dừng lại ở một số tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương như Hà Nội, TP. Hồ Chí Minh, Đà Nẵng,… Ngoài ra, Điều 8 Thông tư số 07/2019/TT-BTP đề cập về đăng ký thế chấp QSDĐ qua hình thức trực tuyến nhưng còn mang tính quy định chung, định hướng: “Việc nộp hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất qua phương thức đăng ký trực tuyến được thực hiện đối với các địa phương đã vận hành hệ thống cơ sở dữ liệu đất đai và sau khi có văn bản hướng dẫn về đăng ký trực tuyến biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường”.

Vì vậy, pháp luật đất đai cần có quy định chi tiết về phương thức đăng ký thế chấp QSDĐ trực tuyến cũng như quy định về triển khai đồng bộ dịch vụ đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp QSDĐ nói riêng qua hệ thống thông tin quốc gia về đất đai, từ đó đảm bảo được tính thống nhất thực hiện trên phạm vi cả nước và tạo sự thuận lợi, hiệu quả hơn trong công tác giải quyết thủ tục hành chính./.   

 

---